A l’heure où la question d’un éventuel partenariat entre le Mali et le « Groupe Wagner » – une société militaire privée russe ayant recours au mercenariat, à supposer que son statut juridique soit vraiment connu, la question étant de savoir clairement s’il a ou non un lien juridique, organique et/ou fonctionnel avec le ministère russe de la défense – fait l’objet d’un vrai ou faux débat passionné, il est important et utile de savoir que d’un point de vue strictement juridique le Mali ne peut pas et ne doit pas faire appel à des mercenaires. En voici les principales raisons juridiques.Première raison : La question des mercenaires a fait l’objet d’une réglementation juridique contraignante pour les Etats au plan international. Au niveau des Nations Unies : il s’agit de la convention internationale contre le recrutement, l’utilisation, le financement et l’instruction de mercenaires, adoptée à New York le 4 décembre 1989, laquelle est entrée en vigueur le 20 octobre 2001. Définition du mercenaire en droit international : il faut savoir ici que: 1. c’est l’article 47 du protocole I de 1977 aux conventions de Genève de 1949 sur le droit humanitaire qui a défini le mercenaire de façon restrictive. Il a retenu les critères cumulatifs de définition suivants : a- le mercenaire est une personne recrutée en vue de combattre dans un conflit armé, c’est le lieu de rappeler la définition Tadic du TPIY de 1997 : « un conflit armé existe chaque fois qu’il y a recours à la force armée entre les Etats ou un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d’un Etat » ; b- et qui y prend part directement, c- sa motivation essentielle est un gain personnel très supérieur à la rémunération matérielle assurée aux membres des forces armées de la partie qui l’a recruté, d- il n’est ni un membre de ces forces armées, ni un national ou un résident sur le territoire de cette partie, ni enfin un membre des forces armées d’un Etat qui n’est pas partie au conflit, envoyé en mission officielle ; 2- c’est l’article 1er de la convention de New York du 4 décembre 1989 qui : a- a repris la même définition du mercenaire qu’en 1977, b- et étendu le champ d’application à « tout acte concerté de violence » concept plus large que celui de conflit armé, visant à porter atteinte à l’ordre constitutionnel ou à l’intégrité territoriale d’un Etat. Portée de la convention : a– elle condamne le recrutement et l’utilisation des mercenaires, b- et adopte la même approche répressive que la lutte contre le terrorisme – sanction pénale ou extradition. Statut juridique du « guérillero » et du « mercenaire » ; il faut savoir ici que : a- les caractéristiques d’un guérillero, qui l’autorisent à être considéré comme un combattant, avec les droits qui s’y attachent, ont été définies par l’article 44 paragraphe 3 du protocole I aux conventions de Genève de 19 49, b- à l’inverse le mercenaire – catégorie faisant l’objet d’une condamnation politique quasi unanime – se voit refuser la qualité de combattant, et donc de prisonnier de guerre, par l’article 47 du Protocole I, c- quant à la convention de New York de 1989, elle reste assez ambiguë quant aux garanties reconnues au mercenaire ; en effet : i/si selon l’article 16, la convention n’affecte pas les dispositions relatives au statut du combattant et du prisonnier de guerre, ii/ l’article 11 reconnaît seulement que « les normes applicables du droit international quant au « traitement équitable » devraient être prises en compte ». Au niveau de l’Union Africaine : il s’agit de la convention de l’OUA sur l’élimination du mercenariat en Afrique adoptée à Libreville le 3 Juillet 1977, qui est entrée en vigueur le 22 avril 1985. Cette convention : 1-donne du mercenaire une définition identique, à quelques nuances près, à celle du Protocole I aux conventions de Genève de 1949, 2- mais elle n’étend pas le champ d’application de la définition du mercenaire à « tout acte concerté de violence » ; 3- elle refuse au mercenaire le statut de combattant et de prisonnier de guerre. B. Deuxième raison : Le Mali a adhéré à la convention des Nations Unies de 1989 sur le mercenariat depuis le 12 avril 2002, y devenant ainsi partie ; l’expression « Etat partie » signifie deux choses : primo, que le Mali a consenti à être lié par cette convention, secundo, que celle-ci est entrée en vigueur à son égard. Bien avant cela, le Mali avait ratifié, à la date du 25 Septembre 1978, la convention de l’OUA de 1977 sur le mercenariat, y devenant ainsi partie. C.Troisième raison : Le Mali, en adhérant à la convention des Nations Unies de 1989, s’est engagé conformément au paragraphe1 de son article5 : 1- à ne pas recruter, utiliser, financer ou instruire des mercenaires, 2- à interdire les activités de cette nature. Le Mali, en ratifiant la convention de l’OUA de 1977, s’est engagé conformément à son article6 : 1- à interdire sur son territoire le recrutement, l’entraînement, l’équipement ou le financement de mercenaires et toutes autres formes d’activités susceptibles de favoriser le mercenariat, 2- à empêcher l’entrée ou le passage sur son territoire de tout mercenaire et de tout équipement qui lui est destiné, 3- à empêcher que des étrangers se trouvant sur son territoire prennent une part directe aux hostilités dans un conflit armé, en tant que mercenaires. D. Quatrième raison : le Mali est partie à la convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités depuis le 31 août 1998. Or, l’article 26 de cette convention intitulé « Pacta sunt servanda » dit clairement que « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ». Par conséquent, le Mali est tenu de respecter le principe « pacta sunt servanda » en ce qui concerne l’exécution de ses engagements en vertu des conventions des Nations Unies de 1989 et de l’OUA de 1977 sur le mercenariat. E. Conseils au Gouvernement malien : le gouvernement malien doit savoir et se convaincre définitivement que : 1- il existe un droit international qui a la primauté sur le droit interne et dont la violation est sanctionnée par le Juge international c’est-à-dire la Cour Internationale de justice de la Haye ou CIJ, 2- le droit international est un enjeu important de politique extérieure, 3-tout fait internationalement illicite de l’Etat engage sa responsabilité, 4- la légitimité des décisions et actions de l’Etat se mesure à l’aune de la légalité internationale, 5- la souveraineté ne signifie pas que l’Etat peut faire n’importe quoi, n’importe comment et n’importe où, 6- le Mali, en tant que sujet actif du droit international, a forcément des obligations en vertu du droit international conventionnel, du droit international coutumier et du droit international général impératif ou « jus cogens », 7- le Mali doit toujours agir conformément au droit international et au principe que la souveraineté de l’Etat est subordonnée à la primauté du droit international, comme l’a clairement dit la commission du droit international de l’ONU ou CDI dès 1949, 8- le Mali a lerecruter, utiliser, financer ou instruire des mercenaires, 2- à interdire les activités de cette nature. Le Mali, en ratifiant la convention de l’OUA de 1977, s’est engagé conformément à son article6 : 1- à interdire sur son territoire le recrutement, l’entraînement, l’équipement ou le financement de mercenaires et toutes autres formes d’activités susceptibles de favoriser le mercenariat, 2- à empêcher l’entrée ou le passage sur son territoire de tout mercenaire et de tout équipement qui lui est destiné, 3- à empêcher que des étrangers se trouvant sur son territoire prennent une part directe aux hostilités dans un conflit armé, en tant que mercenaires. D. Quatrième raison : le Mali est partie à la convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités depuis le 31 août 1998. Or, l’article 26 de cette convention intitulé « Pacta sunt servanda » dit clairement que « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ». Par conséquent, le Mali est tenu de respecter le principe « pacta sunt servanda » en ce qui concerne l’exécution de ses engagements en vertu des conventions des Nations Unies de 1989 et de l’OUA de 1977 sur le mercenariat. E. Conseils au Gouvernement malien : le gouvernement malien doit savoir et se convaincre définitivement que : 1- il existe un droit international qui a la primauté sur le droit interne et dont la violation est sanctionnée par le Juge international c’est-à-dire la Cour Internationale de justice de la Haye ou CIJ, 2- le droit international est un enjeu important de politique extérieure, 3-tout fait internationalement illicite de l’Etat engage sa responsabilité, 4- la légitimité des décisions et actions de l’Etat se mesure à l’aune de la légalité internationale, 5- la souveraineté ne signifie pas que l’Etat peut faire n’importe quoi, n’importe comment et n’importe où, 6- le Mali, en tant que sujet actif du droit international, a forcément des obligations en vertu du droit international conventionnel, du droit international coutumier et du droit international général impératif ou « jus cogens », 7- le Mali doit toujours agir conformément au droit international et au principe que la souveraineté de l’Etat est subordonnée à la primauté du droit international, comme l’a clairement dit la commission du droit international de l’ONU ou CDI dès 1949, 8- le Mali a le devoir d’exécuter de bonne foi ses obligations nées des traités et autres sources du droit international, et il ne peut invoquer pour manquer à ce devoir les dispositions de sa constitution ou de sa législation, comme l’a clarifié la CDI en 1949. Question des mercenaires : en ce qui concerne cette question, le Gouvernement malien ne saurait être suffisamment naïf ou inconscient pour ignorer : 1- la condamnation politique quasi unanime du mercenariat, 2- et le degré de fermeté du droit international à cet égard. F. Conclusion : Si le Mali est un pays qui attache une grande importance au respect du droit international – même si certains faits et gestes du gouvernement comme la « loi d’entente nationale » et les deux récents « projets de lois d’amnistie » montrent plutôt un certain mépris pour le droit international et une méconnaissance évidente de la primauté de la loi internationale sur la loi nationale – il doit se convaincre qu’il ne peut pas et ne doit pas faire appel à des mercenaires. C’est ce que le conseiller juridique du gouvernement pour les questions de droit international, c’est-à-dire le Directeur des affaires juridiques du Ministère des Affaires Etrangères, doit clairement lui dire, soit sur demande du gouvernement à titre de consultation juridique, soit de sa propre initiative. Une fois que le conseiller juridique a émis son avis, il appartient au gouvernement de le prendre en compte ou de l’ignorer, auquel cas il s’exposera aux éventuelles conséquences juridiques, politiques ou économiques de son comportement illicite – Remarque : On a souvent l’impression que le gouvernement malien ; soit ne sait pas qu’il a un conseiller juridique ; soit le sait mais l’ignore purement et simplement, en ne faisant pas appel à ses services – Puisse la bonne raison inspirer le Gouvernement pour l’inciter à prendre l’habitude de consulter régulièrement son conseiller juridique chaque fois qu’il doit prendre une décision importante pour en mesurer le degré de légitimité et de légalité internationales!
Par Dr Salifou Fomba
Professeur de droit international à la retraite – Ancien membre et vice-président de la commission du droit international de l’ONU à Genève -Ancien membre et rapporteur de la commission d’enquête du conseil de sécurité de l’ONU sur le génocide au Rwanda – Ancien conseiller technique au ministère des affaires étrangères, au ministère des maliens de l’extérieur et au ministère des droits de l’homme et des relations avec les institutions.
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