Il nous plait, à l’entame de l’étude de cette notion juridique polysémique et de ses contours, de convier les uns et les autres, admirateurs et détracteurs du Régime et de la personne d’Amadou Toumani TOURE à plus de modération, à plus de sagesse, à plus de tolérance mutuelle, à plus d’objectivité dans l’analyse, à l’effet, de privilégier, en tant que maliens, les intérêts supérieurs de notre pays, le Mali éternel, au-delà et par-dessus les hommes et les Régimes, nécessairement éphémères et conjoncturels.
En effet, depuis l’annonce télévisée de l’inculpation prochaine de ATT pour haute trahison , plusieurs « spécialistes » sont sortis du bois, soit pour saluer la mesure annoncée, soit le plus souvent pour la condamner , avec des arguments pour la plupart spécieux, dictés par la nostalgie d’un Régime auquel, ils ont certainement appartenu(le jugement d’ATT étant le jugement du Régime, pensent-ils) ; d’autres arguments (les moins nombreux), même teintés de passion parfaitement perceptible , ne manquent pas de pertinence, même si les conclusions tirées des dites analyses trahissent en maints endroits, tant les vues doctrinales les plus récentes sur la question, tant les applications pratiques et jurisprudentielles à travers l’histoire, notions que personne à ce jour, n’a eu le courage d’aborder pour éclairer la religion des juristes, des moins juristes, des profanes, en somme de l’opinion Nationale sur une question d’importance capitale, car, relevant de la loi fondamentale, la constitution révolutionnaire de 1992, fille des journées de braise, ayant accouché la « démocratie » au Mali, constitution dont Amadou Toumani TOURE, s’enorgueillissait, en son temps, d’en être le père, du moins l’inspirateur, le « distingué » Inspirateur.
Avant d’envisager la controverse doctrinale, les applications pratiques et les questions qu’elles posent (II) et (elles sont incontournables), je voudrais m’essayer sur un terrain que je sais parfaitement glissant (mais n’a-t-on pas dit que qui ose essayer, osera vaincre?). Ce terrain glissant, c’est celui des définitions (I), avant d’en tirer les conclusions qui s’imposent (III).
Il est aisé de convenir que tous ceux qui se sont essayé sur la question, en tout cas dans la presse malienne récente (Bihebdomadaire d’informations générales, L’AUBE n° 583 du lundi 13 janvier 2014, le Quotidien L’Indépendant n° 3422 du mercredi 22 janvier 2014, la Nouvelle Patrie n° 0285 du mercredi 15 janvier 2014, l’Indépendant n° 3418 du mercredi 15 janvier 2014, l’Indépendant n° 3413 du mardi 07 janvier 2014, le Sphinx n° 48 du 17 au 23 janvier 2014 , l’Indépendant n° 3412 du 06 janvier 2014 etc.) sont unanimes à reconnaître que la haute trahison n’a pas été définie, ni par la constitution, ni par une quelconque loi organique ou ordinaire.
Il est donc parfaitement malaisé de s’aventurer sur ce terrain, sans laisser quelques plumes. L’entreprise est périlleuse, mais avons-nous le droit, juristes de ce beau et grand pays, de laisser sombrer notre pays dans l’incompréhension, les explications équivoques, les contrevérités, savamment « distillées » pour des desseins inavoués et personnels, les démonstrations oiseuses, tout ceci, faisant le lit à l’intolérance politique, aux vils dénigrements, aux injures de bas étage, aux dénonciations et accusations gratuites, aux menaces à peine voilées. Je pense que non !
I Essai de définitions
Pour rendre intelligible cette analyse, je voudrais annoncer qu’autant que faire se peut, j’utiliserais le français facile au détriment des concepts juridiques ésotériques.
C’est pourquoi, contrairement aux excellents hommes de droit que J’ai eu le privilège de lire dans les publications ci-dessus annoncées, il me plairait avant d’entamer la polémique sur la haute trahison, d’interroger tout d’abord le code pénal malien sur la notion toute simple de TRAHISON, qui est une infraction criminelle prévue aux articles 33 et suivants du CP et punie de mort.
A- Le code pénal malien et le crime de TRAHISON
En droit pénal, la trahison est une qualification générique donnée, lorsqu’elles sont commises par un malien ou un militaire au service du Mali, à diverses atteintes criminelles à la sureté extérieure de l’Etat, incriminées sous des noms spécifiques( sabotage, intelligence avec une puissance étrangère, livraison d’informations à une puissance étrangère, fourniture de fausses informations etc. etc.), lorsqu’elles portent atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou en tant qu’elles impliquent nécessairement une telle atteinte( ex : livraison à une puissance étrangère de tout ou partie du territoire national, de forces armées ou de matériels).
Plus spécifiquement, les articles 33 et 34 du CPM combinés sont ainsi libellés : sera coupable de trahison et puni de mort :
1. Tout malien qui portera les armes contre le Mali ;
2.Tout malien qui entretiendra des intelligences avec une puissance étrangère en vue de l’engager à entreprendre des hostilités contre le Mali ou lui en fournira les moyens, soit en facilitant la pénétration des forces étrangères sur le territoire malien, soit en portant atteinte au moral, ou en ébranlant la fidélité des Armées de terre ou de l’air, soit de toute autre manière ;
3.Tout Malien qui livrera à une puissance étrangère ou à ses agents des troupes maliennes, portion du territoire national, villes , forteresses, ouvrages, postes , magasins, arsenaux, matériels, munitions, bâtiments, ou appareils de navigation aérienne appartenant au Mali ou placés sous sa garde
4. tout malien qui aura participé sciemment à une entreprise de démoralisation de l’armée ayant pour but de nuire à la défense nationale.
5. de détérioration ou destruction volontaire, de matériels ou fourniture destinés à la défense nationale ou utilisés pour elle.
6. d’entrave à la circulation de ce matériel.
7. de participer en connaissance de cause à une entreprise de démoralisation de l’armée ayant pour objet de nuire à la défense nationale.
Plus loin l’article 36 du code pénal précise :
Seront réputés secrets de la défense nationale pour l’appréciation du présent code.
1. les renseignements d’ordre militaire, diplomatique, économique ou industriel qui par leur nature ne doivent être connus que des personnes qualifiées pour les détenir et doivent dans l’intérêt de la défense nationale être tenus secrets à l’égard de toute autre personne.
2. les objets, matériels, écrits, dossiers, plans, cartes, photographies ou autres reproductions et tous autres documents quelconques, qui par leur nature ne doivent être connus que des personnes qualifiées pour les manier ou les détenir et doivent être tenus secrets à l’égard de toute autre personne pouvant conduire à la découverte de renseignement appartenant à l’une des catégories visées à l’article précédent.
3. les informations militaires de toute nature non rendues publiques par le gouvernement et non comprises dans les énumérations ci dessus dont la publication la diffusion, la divulgation ou la reproduction aura été interdite par une loi ou par un décret pris en conseil des Ministre etc.………………….
Le code pénal malien a donc éloquemment caractérisé la notion juridique de trahison par l’évocation des articles ci-dessus cités.
Le principe de la légalité des délits et des peines, qui est la clef de voute du système répressif au Mali et dans tous les pays à inspiration juridique française et qui est rappelé dans la célèbre formule passée à la postérité :Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (pas d’infraction sans texte, pas de peine sans texte), est donc ici absolument consacré ; aucune critique ou acrimonie de quelque nature que ce soit si son auteur voudrait ne serait ce que conserver par devers, lui, la moindre crédibilité ne saurait atteindre une telle vérité. De surcroit, toutes les contributions enregistrées jusques là, n’ayant fait aucun cas de l’infraction de trahison elle-même (à dessein ou par oubli), toutes ne se sont focalisées que sur l’infraction de haute trahison, visée par le communiqué gouvernemental du 27 décembre 2013.
Alors, soyons d’avis qu’au moins la trahison en tant que infraction criminelle a été soigneusement décryptée par le législateur malien en tous ses éléments constitutifs et constitue par conséquent déjà un éclairage suffisant pour les doctrinaires et les juges sur cette question précise de haute trahison
Qu’en est-il alors de la haute trahison elle-même ?
B – La constitution malienne de 1992 et la haute trahison
Infraction politique à contenu variable, en fonction des régimes politiques et souvent du contexte international du moment, elle n’a été définie ni par le code pénal ni par les lois pénales annexes. C’est l’art 95 de la constitution révolutionnaire de 1992 qui a, dans le processus de détermination de la compétence d’attribution de la haute cour de justice annoncé l’infraction de haute trahison en ces termes :
« La haute cour de justice est compétente pour juger le Président de la République et les Ministres mis en accusation devant elle par l’Assemblée Nationale pour haute trahison ou à raison des faits qualifiés de crimes ou délits commis dans l’exercice de leurs fonctions, ainsi que leurs complices en cas de complot contre la sureté de l’Etat ».
L’alinéa 3 de l’art 95 apporte cependant une précision de taille consistant à dire que la haute cour de justice est liée par la définition des crimes et délits et par la détermination des peines résultant des lois pénales en vigueur à l’époque des faits compris dans la poursuite.
Cette disposition, qui, certes, n’est pas tout à fait explicite n’a de sens que si elle voudra signifier que les infractions justiciables de la haute cour de justice et cela y compris la haute trahison, ne sont autres que celles résultant du code pénal et des autres lois pénales en vigueur dans le pays à l’époque des faits répréhensible et de la poursuite conséquente.
Cela dit, le crime de trahison, ayant été particulièrement dépouillé par le législateur jusque dans ses derniers retranchements pour tenir compte de tous les contours possibles, pour qu’il n’y ait aucune trace d’impunité par rapport aux actes si bénins, soient- ils, posés par les uns et les autres, le chemin de la haute trahison se trouve dès lors particulièrement défriché.
Si le crime de trahison peut concerner le citoyen lambda(le malien tout court), il est certainement juste de dire, que s’agissant du Président de la République auquel des faits semblables sont reprochés, on peut parler de haute trahison parce que premier des maliens, détenteur de tout les pouvoirs constitutionnels.
Divers constitutions et régimes politiques, ont, à travers le temps, consacré la haute cour de justice comme juridiction à caractère politique, chargée spécifiquement de juger les dirigeants. Les juridictions politiques ne datent pas d’aujourd’hui et les régimes politiques s’en sont toujours servis, à tort ou à raison.
Le principe de création des juridictions politiques a toujours engendré des polémiques au plan doctrinal, mais ces polémiques, pour ou contre n’ont jamais empêché, ni leur conceptions institutionnelle dans le corps des constitutions, ni leur fonctionnement et composition à travers des lois organiques, ni leur effectivité en tant que juridictions rendant des décisions.
La haute cour de justice en France qui est l’ancêtre de notre haute cour de justice date de longtemps et a connu plusieurs mutations, métamorphoses ou modifications au travers des révisions constitutionnelles.
La toute première est issue de la constitution française de 1875 pour juger les crimes de haute trahison.
En novembre 1944, une ordonnance créa une haute cour de justice, en précisant qu’elle n’appliquerait que les infractions contenues dans le code pénal d’alors.
La IVe et la Ve République en France ont toutes institué leur haute cour de justice avec des spécifications, des distinctions, des orientations tenant compte des réalités du moment et surtout de la politique criminelle définie par les différents régimes.
C’est la constitution française de 1958 en son article 68 qui a opéré un véritable distinguo entre la responsabilité pénale des Ministres et celle du président de la République en précisant de façon formelle : « le Président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison ; les Ministres, eux, sont pénalement responsables des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été accomplis »
Là, la constitution précise que la responsabilité pénale du Président de la République ne peut être mise en jeu, ne peut être recherchée que pour haute trahison.
Ce n’est qu’en 1993, par une révision constitutionnelle que l’article 68 précité a été modifié s’agissant de la responsabilité pénale des Ministres ; ces derniers, au terme de cette révision constitutionnelle ne sont désormais justiciables que de la cour de justice de la République, une nouvelle juridiction créée ; la haute cour de justice ne s’occupera que du seul Président de la République mis en accusation devant elle par l’Assemblée Nationale et le Senat.
Cette petite rétrospective historique était nécessaire pour que ceux qui défendent ATT comprennent qu’en France même, c’est un long processus historique qui a abouti à n’engager la responsabilité pénale du Président de la République que pour haute trahison seulement, étant entendu, qu’en France même de 1875 à la dernière révision constitutionnelle, la haute trahison n’a jamais été formellement définie à ce jour.
Pourtant de procès retentissants pour haute trahison ont été tenus.
Au Mali la haute trahison en tant qu’infraction, n’a rejoint notre arsenal répressif qu’en 1992 avec l’adoption de la nouvelle constitution portant la haute cour de justice comme institution de la République.
Contrairement au constituant français, la constitution Malienne en son article 95 n’a pas distingué entre le Président de la République et les Ministres s’agissant de leur responsabilité pénale. Des juristes à l’instar de Dr Fangatigui Diakite, homme en chair et en os, pseudonyme ou prête nom, qui s’évertuent, en volant au secours d’ATT, à argumenter autour de règles juridiques moyenâgeuses se plantent énormément.
Je voudrais rappeler à tous, que la constitution de 1992, qui, pour la première fois nous a ‘’tympanisé’’ des notions de haute trahison et de haute cour de justice est absolument l’œuvre d’Amadou Toumani Toure et qui l’a soumise au Peuple malien qui s’est exprimé par referendum. Il était lui-même particulièrement fier de cette « prouesse historique » qu’il ne laissait passer aucune opportunité pour en réclamer la paternité et s’en féliciter.
Cette œuvre là me diriez vous, il l’a certainement destinée aux autres, conçue pour les autres, mais lui-même, le concepteur ne mériterait pas que ‘’la belle œuvre’’ s’appliquât à lui.
Oui, « duralex, sed lex » (la loi est dure, mais c’est la loi) ; elle n’a pas de visage ; elle est par principe impersonnelle et doit s’appliquer à tous, sans état d’âme. Du reste, comme l’a dit l’adage « nul ne peut invoquer sa propre turpitude ».
C’est la cour d’Assises, juridiction de droit commun qui a jugé le Général Moussa Traoré et son régime dans deux procès retentissants : « crimes de sang et crimes économiques », procès suivis en direct à la télévision Nationale, par ce qu’a l’époque la haute cour de justice n’existait pas. C’est même un sacré privilège pour ATT de se faire juger par la haute cour, qui a la possibilité d’ordonner même un hui clos, ce que la cour d’assises, juridiction populaire ne pouvait se permettre dans ce cas d’espèce .Sacré privilège, parce que les infractions reprochées à Moussa Traore n’ont aucune commune mesure avec la monstruosité, l’extrême gravité et le caractère inédit et innarable des faits reprochés à Amadou Toumani Toure ; des faits qui ont laissé le Mali sans territoire, sans souveraineté, sans drapeau, sans défense Nationale, sans Armée, sans aucune Institution digne de ce nom, sans identité, sans âme, sans dignité, entre les mains de ces pires ennemis, des rapaces venus le dépecer et le vendre à l’encan.
En tout état de cause, la formulation de l’article 95 de la Constitution de 1992 ne laisse transparaitre aucune confusion : le Président de la République et ses Ministres sont tous justiciables de la haute cour de justice pour haute trahison ou à raison des faits qualités crimes ou délits commis dans l’exercice de leurs fonctions ; ce qui signifie clairement que sauf révision constitutionnelle (qu’à ATT avait tout loisir et opportunité d’initier après 20 années de pratique Constitutionnelle), la haute cour de justice et ses juges politiques, institués par ATT lui-même, jugeront ATT et les ministres mis en accusation devant elle alternativement pour haute trahison ou pour faits qualifiés crimes ou délits en fonction des distinctions opérées par le code pénal.
Dans plusieurs contributions, on a l’impression que le Président de la République, qui a géré l’Etat de 2002 à l’effondrement de l’Etat en 2012 devait être placé au dessus des lois et qu’en recherchant sa responsabilité pénale dans les faits ayant précipité notre pays dans l’abime, on chercherait à se venger de ‘’mère Vertu’’ dont les actions, au seul plan des infrastructures et des logements sociaux auraient déjà porté notre pays au pinacle
Dites nous quelle institution n’a pas été instrumentalisée pendant le règne des 10 ans d’ATT au sommet de l’Etat ?
L’auguste Assemblée Nationale s’était métamorphosée en cénacle d’applaudisseurs, en chambre d’enregistrement (la plupart des députés savent de quelle manière ils ont été élus et n’ignorent pas l’épée de Damoclès qu’est la dissolution qui leur est brandie au quotidien pour se tenir raide)
Dame justice elle-même n’existait que de nom et l’instrumentalisation ici a atteint des proportions ubuesques.
Exp1 : lorsque c’est un Arrêt de la haute juridiction du pays qui est foulé aux pieds, parce que le Président de République n’a pas été informé au préalable de la prise de la décision ; un honorable citoyen, Diawara Mamadou, en fait encore les frais.
Epx2 : lorsque c’est le Président de République lui-même qui déclare que c’est lui qui a empêché l’exécution d’un mandat de justice en s’opposant au séjour à la Maison d’Arrêt d’un citoyen (fut-il Vérificateur Général).
Je peux citer des milliers d’exemples de la même veine etc.…….
Croyez-vous un instant qu’un tel homme doit être absous de tous les crimes qu’il a commis contre la nation, la paix, les équilibres institutionnels, le patrimoine de l’Etat, la sécurité publique, la morale, les valeurs sociétales ?
Non, Messieurs, nul n’est au dessus de la loi et dans tout pays qui se respecte la loi est la même pour tous.
Et si la Constitution a prescrit de manière spécifique la mise en jeu de la responsabilité pénale du Président de République et des membres du Gouvernements, ce n’est pas , encore un fois, pour les faire échapper à la règle commune , mais bien, pour organiser de manière, tout aussi spécifique, le lieu du débat judiciaire sur les infractions pénales commises par les uns et les autres au sommet de l’Etat ; et cela parce que tout simplement, les Ministres participent chacun en ce qui le concerne, au sein du Gouvernement à la détermination et à la conduite de la politique de la Nation et le Président de la République est le chef de l’Etat , gardien de la Constitution.
Il incarne l’unité Nationale, garant de l’indépendance Nationale, de l’intégrité du territoire, du respect des traités et accord internationaux, il veille au fonctionnement régulier de pouvoirs publics et assure la continuité de l’Etat (art 29 de la Constitution)
Il est le chef suprême des armées et en cette qualité est le Président du conseil supérieur et du comité de défense de la défense nationale (art 44 de la Constitution).
Premier Magistrat de République, il est le Président du conseil supérieur de la Magistrature (art45 de la Constitution).
Il décrète après délibération en conseil des Ministres l’état de siège et l’état d’urgence (art 49 de la Constitution) En cas de menaces graves, il exerce les pouvoirs exceptionnels (art 50)
Il est le seul et l’unique au Mali, qui, avant d’entrer en fonction prête le serment suivant :
« Je jure devant DIEU et le Peuple Malien de préserver en toute fidélité le Régime Républicain, de remplir mes fonctions dans l’intérêt supérieur du Peuple, de Préserver les Acquits Démocratiques, de garantir l’unité Nationale, l’indépendance de la Patrie et l’intégrité du territoire National ».
Comment comprendre qu’un homme auquel tous ces pouvoirs si immenses ont été consentis par le Peuple Malien, en votant la Constitution par Referendum ne puisse pas Répondre des hautes Responsabilité à lui confiées, lorsque par ses actes, gestes et propos, par sa ligne de gouvernance calamiteuse, il a mis le pays à genoux, humilié le peuple, sacrifié de milliers de vies humaines (Menaka, Aguel hoc, Gao , Tombouctou, Douentza, Teninkou, Youwarou, Léré, Niono ,Konna etc.…etc. …) ,versé les larmes des veuves et des orphelins ( la manifestation des Femmes de Kati) et ouvert un abime insondable pour tous, abime dans le quel, tous, nous somme tombés, et nous n’en avons été extirpés que par l’Immanence et l’Omnipotence de DIEU tout PUISSANT, Grand Architecte de l’Univers, qui nous a envoyé SERVAL au moment le plus opportun, quand, tous, nous étions dans la déprime, la panique , l’horreur, la désespérance et la honte.
Un homme qui a autant de pouvoirs ne peut être un homme ordinaire et ne peut être jugé comme les autres, par les mêmes juridictions dans les mêmes conditions.
La formule du serment « je jure devant Dieu et le peuple Malien etc.…. etc.…» révèle toute la dimension de l’homme politique et des responsabilités hors pair dans le contexte de l’Etat unitaire du Mali qu’il a entendu assumer pour mettre le pays, sa souveraineté, son unité, son intégrité à l’abri de soubresauts et de toute forme d’agression intérieure ou extérieure. Ce serment, cette profession de foi qu’il ne partage avec personne par ce qu’étant le seul élu au suffrage universel, il s’est révélé incapable de les mettre en œuvre au service du Mali. Agressé de l’intérieur et de l’extérieur par des apatrides assoiffés de lucre avec lesquels il entretenait des connexions mafieuses suivies, le Mali se doit en toute justice et en toute équité de rechercher la responsabilité pénale du seul dirigeant politique de sa longue histoire dont la gouvernance, les hésitations, les calculs, les sordides intérêts mis en avant lui ont causé préjudice, désespérance, humiliation et honte.
L’éminent doctrinaire, le professeur Dominique Chagnollaud, auteur, de la cour de justice de la République, œuvre récente, d’ailleurs cité par Fangatigui Diakité n’a t- il pas reconnu avec flegme et un brin d’érudition que « n’étant pas définie, la haute trahison absorbe tous les crimes et délits prévus par le code pénal ». L’art 95 de la constitution de 1992, lu avec objectivité, lucidité et professionnalisme ne dit pas autre chose. Amadou Toumani Touré est donc parfaitement justiciable de la haute cour de justice à travers les dispositions combinées du code pénal Malien et de la constitution de 1992.
Le crime de trahison ayant été méticuleusement défini par le CP en ses arts 33 et suivants, la haute trahison ne se pose aujourd’hui qu’en termes d’interprétation et les juges sous tous les cieux aujourd’hui ont acquis le droit d’interpréter un texte même pénal, même obscur ; étant entendu que le juge ne peut refuser de dire le droit, de juger, même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi, sous peine de déni de justice, infraction qui ne frappe que les juges.
Cette assertion nous conduit à envisager la contre verse sur la question.
II – QUID de la contre verse elle-même ?
J’avais dit au départ de cette analyse que pour mieux me faire comprendre par tous, j’ai choisi de parler en français facile, en mettant de côté et les nombreuses locutions latines et les notions juridiques naturellement compliquées, à connotation ésotérique pour les non initiés.
La contre verse autour de la haute trahison emmanchée par le Dr Fangatigui Diakité, juriste à Bamako, tourne, en réalité autour de la signification du principe de la légalité criminelle et de ses développements en doctrine et en jurisprudence.
A - Que dit ce principe ?
De toutes les règles consacrées par le droit criminel français ou malien la plus importante est sans doute celle de la légalité des délits et des peines, connue sous son expression latine « nullum crimen, nulla poena, sine lege ». Le CPM a choisi la formule suivante tirée du texte constitutionnel lui même:
« Nul ne peut être poursuivi, arrêté ou inculpé qu’en vertu d’une loi promulguée antérieurement aux faits qui lui sont reprochés ».
Le problème auquel le code pénal entend ainsi apporter une réponse est celui de savoir quels pouvoirs les tribunaux possèdent dans la mise en œuvre de leur mission répressive : sont ils libres de frapper arbitrairement tout fait qu’ils estiment répréhensible ou sont ils tenus de n’agir que dans certaines limites ?
Oui, la doctrine fut unanime que les juges n’ont pas le droit de créer arbitrairement des incriminations ou de choisir à leur gré des sanctions ; la loi, source du droit pénal, étant la seule à déterminer ce qui est infraction et ce qui ne l’est pas, en prévoyant précisément les peines applicables aux faits qu’elle a qualifiés crimes, délits ou contraventions.
Ce principe de légalité dans la répression s’est imposé comme une règle fondamentale à tous les criminalistes du XIX siècles et les législations de tous les pays l’ont à leur tour consacré ; même les législations soviétiques et allemandes qui l’avaient initialement répudié pour des raisons politiques y sont revenues après la seconde guerre mondiale.
• En faveur et au crédit du principe de la légalité on fait valoir plusieurs considérations :
La première dispose : il convient que la loi avertisse avant de frapper, de manière que le citoyen sache avant d’agir ce qui est permis et ce qui est interdit. Sous ce rapport, la loi pénale remplit une fonction intimidante et un rôle éducatif.
La deuxième précise que le principe de la légalité est le rempart contre l’arbitraire du pouvoir, car c’est la loi seule qui dresse la liste des infractions et prévoit les peines applicables ; c’est elle qui détermine aussi les tribunaux compétents, les formes suivies devant eux et les garanties assurées aux personnes poursuivies pour faire valoir leur défense.
La troisième : qui est, par certains aspects une symbiose des deux rejoint la théorie de Montesquieu de séparation des pouvoirs : le juge empiéterait sur le pouvoir législatif s’il pouvait librement créer des incriminations, choisir des peines et juger sans égard aux règles de compétence et de procédure déterminées par la loi.
Certains doctrinaires parmi les plus éminents ont même vanté la valeur constitutionnelle du principe de légalité. Garçon et Garraud professaient que la règle « nulla poena sine lege » fait partie du « droit public coutumier français, droit supérieur à la loi elle-même et auquel il ne peut être porté atteinte ». Duguit est parvenu à la même conclusion en soutenant que « la Déclaration des droits de l’homme avait conservé son caractère constitutionnel avec tous les principes établis, notamment celui de la légalité ».
Le principe s’applique à la fois au législateur et au juge ; mais c’est bien pour le juge répressif que le principe de la légalité comporte les conséquences les plus importantes :
• Au plan des incriminations, la légalité impose au juge répressif de déterminer l’exacte qualification des faits poursuivis, c’est-à-dire, de rechercher quel texte est applicable
• Au plan des peines, le juge répressif doit constater l’existence d’un texte répressif antérieur aux faits poursuivis et vérifier la réunion des éléments constitutifs contenus dans le texte répressif.
A défaut du dit texte, un procureur de la République doit classer sans suite, un juge d’instruction doit rendre une ordonnance de non lieu, une juridiction de jugement, prononcer la relaxe ou l’acquittement.
En outre le magistrat répressif, au nom du principe de légalité doit interpréter la loi d’une façon non extensive. « Il serait inutile que le législateur établisse des incriminations précises, si, par une interprétation arbitraire ou analogique, les juges pouvaient donner aux textes pénaux telle portée élargie qui leur paraitrait désirable.
• Au passif du principe de la légalité on notera cependant que toute interprétation de la loi ne se trouve pas, pour autant, interdite aux tribunaux : car il leur faut appliquer les formules générales et abstraites de la loi aux cas concrets.
Cette idée nous conduit au nécessaire déclin du principe de la légalité, longtemps vanté, et ouvrir la voie aux juges d’affaiblir le dit principes en se voyant octroyer de grands pouvoir d’interprétation de la norme législative.
B – Le déclin du principe de la légalité criminelle
On a reproché au principe de la légalité de ne pas pouvoir toujours permettre une définition complète et satisfaisante des infractions et par là-même, laisser échapper des actes immoraux et dangereux que la loi n’a pas expressément prévus. D’autre part, le principe aurait le défaut de déterminer des incriminations et des peines sans tenir compte de la personnalité plus ou moins perverse du délinquant. Ce déclin du principe de la légalité s’est manifesté sur un double plan législatif et judiciaire.
Au Plan Législatif : l’atteinte au monopole du législateur dans la création des incriminations s’est faite sentir dans plusieurs pays et particulièrement en France et au Mali .C’est une véritable intrusion du pouvoir exécutif dans la sphère législative pour créer et des infractions et même des peines. C’est ainsi que la pratique de délégations de pouvoirs au profit de l’exécutif s’est multipliée et le recours aux décrets-lois, pris par l’exécutif, en matière strictement pénale s’est même généralisée en France avant la seconde guerre mondiale et a permis à ces décrets-lois de modifier même de nombreux textes législatifs, intéressant le droit pénal.
Aujourd’hui en France comme au Mali, le pouvoir législatif a été délesté de toute la matière des contraventions de police au profit du pouvoir exécutif, qui est devenu seul maitre en ce domaine, et même dans beaucoup d’autres, consacrant ce qu’un auteur a appelé « l’humiliation de la loi » ;au Mali par exemple une ordonnance n°59/34/PCG du 28 Mars 1959 relative aux atteintes à la sureté de l’Etat a prévu des incriminations et des peines allant jusqu’à 10 ans d’emprisonnement.
Le pouvoir exécutif peut aujourd’hui manipuler à son gré le droit des contraventions en France comme au Mali, pour disposer d’un important pouvoir pénal. Par ailleurs, l’affaiblissement du principe de la légalité s’est traduit dans l’élaboration des lois répressives par une imprécision de plus en plus grande des textes répressifs ; les lois ne se bornent aujourd’hui qu’à donner des directives générales aux juges ou emploient des termes vagues, au contenu mal délimité. L’article 95 de notre constitution entre incontestablement dans ce schéma.
• Au plan judiciaire : au plan judiciaire l’affaiblissement du principe de légalité se fait sentir dans l’interprétation de la loi pénale par le juge.
Interpréter une loi, c’est en rechercher la signification exacte, de manière à permettre son application correcte aux cas concrets qu’elle doit régir. Toute loi doit être interprétée et pas seulement celle qui est imprécise ou obscure puisqu’il est nécessaire d’assurer le passage de la règle abstraite à l’espèce pratique.
L’interprétation judiciaire peut être conduite de plusieurs manières différentes, mais la méthode téléologique est la plus usité aujourd’hui ; contrairement aux méthodes littérale et analogique, aujourd’hui surannées, cette méthode suppose qu’il est donc largement préférable de confier au juge la tâche d’assurer, avec la prudence nécessaire l’adaptation progressive du droit pénal aux nécessités de chaque époque.
En quoi consiste-t-elle spécifiquement ?
Du grec telos = but, la méthode téléologique attribue une importance première au but de la loi c’est-à-dire sur la volonté déclarée ou présumée du législateur qui doit pouvoir l’emporter quand la lettre a trahi l’esprit de la loi ; le juge ne doit pas s’écarter d’un texte dont le sens est clair et reflète l’exacte intention du législateur. Mais dans le doute, il doit examiner l’exacte volonté du législateur, auteur du texte. L’interprétation doit tendre à dégager tout le sens de la loi, sans rien ajouter ou retrancher.
Ici, une disposition doit être interprétée de façon à atteindre le but que s’est proposé le législateur ou même celui qu’il se serait proposé, s’il avait dû ou pu envisager la situation particulière qu’il s’agit actuellement de régir. Dans l’interprétation, le juge doit rechercher la volonté du législateur, non seulement en tenant compte de la lettre de la loi, mais aussi de l’histoire, des précédents, des travaux préparatoires, de l’évolution sociale, scientifique ou philosophique même, pour assurer au texte une portée effective d’application dans le cadre actuel.
Cette méthode qui paraît l’emporter en France et dans de nombreux pays, confère aux juges un pouvoir plus large mais qui n’a rien d’arbitraire et exige d’eux, en retour, non seulement une conscience aigue de leurs responsabilités, mais aussi une formation technique solide.
En conclusion, il est séant de dire que les tribunaux en France par exemple et au Mali, pourquoi pas, se sont toujours reconnus le droit de déterminer, eux-mêmes, les éléments constitutifs des infractions lorsque la loi réprimant ces infractions a omis d’en préciser les éléments ou ne l’a fait que de façon insuffisante. Et les exemples abondent en droit positif français de ces notions non définies ou mal définies. Par exemple, les notions de « commencement d’exécution », dans la théorie de la tentative punissable ; « d’outrage public à la pudeur » ; « de voies de fait » ; de « manœuvres frauduleuses » ; de « fausses entreprises » ou de « fausse qualité » dans l’infraction d’escroquerie. Toutes ces notions ont été en fait définies par la jurisprudence donc par les juges.
Il en sera certainement de même pour la haute trahison qui a fait une telle levée de boucliers et versé tant de salive depuis le communiqué du gouvernement du 27 décembre 2013.
L’imprécision du texte montre que le législateur, incapable de tout expliquer, de tout détailler, de tout prévoir s’en remet aux tribunaux.
Et au Mali, l’article 155 du code pénal est assez éloquent à cet égard car, il déclame : « tout juge ou tribunal, tout administrateur ou autorité administrative qui, sous quelque prétexte que ce soit, même du silence ou de l’obscurité de la loi, aura dénié de rendre la justice qu’il doit aux parties, après en avoir été requis et qui aura persévéré dans son déni, après avertissement ou injonction de ses supérieurs hiérarchiques, sera puni d’une amende de 20.000fr au moins et de 240.000frcfa ou plus, et de l’interdiction d’exercer des fonctions publiques pendant cinq ans au maximum ».
Les députés ou juges politiques, chargés de juger Amadou Toumani Touré pour haute trahison et auxquels des menaces à peine voilées sont proférées par les chantres du concepteur du « consensus mou » sont ainsi prévenus.
Conclusion
Je terminerais, en disant à ceux qui pensent que la traduction en justice d’ATT compliquerait l’élan de réconciliation entamée, que seule, la vérité libère ; qu’au contraire ATT doit répondre pour que la réconciliation soit effective, parce que le peuple aura connu la vérité, toute la vérité, sur les péripéties nous ayant conduit dans l’abime. Et peut être pourra t’il pardonner !
Moussa Traore a régné 23 ans, subi critiques et humiliations, passé par deux procès retentissants ; il a été inculpé de tout les crimes d’Israël.
La vérité, en ce qui le concerne est aujourd’hui connue de tous et je suis sur que la Nation a pardonné à son fils et à son dirigeant.
Pourquoi ATT a-t-il peur de comparaitre et pourquoi ses « avocats » ont-ils peur qu’il comparaisse ?
