Le recours pour excès de pouvoir est un « recours contentieux tendant à l'annulation d'une décision administrative et fondé sur la violation par cette décision d'une règle de droit ». Il « est ouvert même sans texte et a pour effet d'assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité ». Le recours est l'action de demander au juge administratif (Tribunal administratif, Cour administrative d'appel, Conseil d'État) et même au Tribunal du Contentieux de l’Incapacité, de prononcer l'annulation d'un acte édicté par une personne morale de droit public ou une personne morale de droit privé qui s'est vu conférer des prérogatives de puissance publique.
Intérêt
Dans les États modernes, une autorité administrative ne dispose pratiquement jamais d'un pouvoir originaire et illimité. Si elle ne respecte pas les limites qui lui ont été assignées par la Constitution ou par la loi, on dira, selon la terminologie française, qu'elle commet un excès de pouvoir ou, selon la terminologie latine conservée par les anglo-saxons, qu'elle agit ultra vires. Les recours pour excès de pouvoir se sont multipliés depuis quelques décennies, au moins dans les pays les plus juridiquement évolués. Cette augmentation s'explique par plusieurs raisons : D'abord, l'action administrative s'est considérablement développée : certaines tâches traditionnelles, comme la police ou l'enseignement, sont devenues beaucoup plus lourdes.
Des tâches nouvelles, comme l'aide sociale ou l'urbanisme, ont fait leur apparition.
Les garanties accordées aux administrés se sont considérablement renforcées.
Enfin, grâce aux progrès de l'instruction générale, et sous l'influence de divers mouvements revendicatifs, les administrés sont de plus en plus résolus à défendre leurs droits, au besoin par la voie d'une action en justice.
Particularité propre au recours pour excès de pouvoir
Le recours en excès de pouvoir est un procès fait à un acte (ce qui fait dire à certains auteurs que, dans cette procédure, il n'y a pas à proprement parler de parties). Le recours doit être formé dans un délai maximum de 2 mois après la publication de l'acte attaqué.
Conditions requises pour former un recours en excès de pouvoir
Les conditions d'exercice du recours pour excès de pouvoir tiennent d'une part à la nature de l'acte attaqué, d'autre part à l'intérêt à agir du requérant.
Le recours pour excès de pouvoir n'est ouvert que pendant un certain laps de temps, après lequel il sera impossible de former un tel recours. Il faut agir dans le délai de deux mois à compter de la publication (lorsqu'il s'agit d'un règlement) ou de la notification (lorsqu'il s'agit alors d'une décision individuelle) de l'acte. Il existe cependant de nombreux aménagements à la règle du délai de deux mois, notamment la possibilité pour le requérant d'exercer un recours administratif gracieux devant l'autorité compétente en lui demandant de revenir sur sa décision ; l'administration dispose de deux mois pour répondre à cette demande.
Acte à caractère décisoire exclusivement de nature infra-législative
Un recours pour excès de pouvoir ne peut être formé qu'à condition que l'acte attaqué ait un caractère décisoire, c'est-à-dire qu'il modifie l'ordonnancement juridique. Il doit donc avoir une portée juridique suffisante mais doit également revêtir stricto sensu l'aspect d'une décision c.-à-d. comportant un élément de particularité affectant une situation individuelle précise. On dit alors que l'acte fait grief et cela permet un REP.
A contrario, un Rep ne serait pas recevable par exemple contre une disposition décrétale qui aurait valeur législative comme l'illustrent notamment certaines normes prises par l'autorité réglementaire qui se trouve incorporées à une codification de textes. Le code des douanes, ainsi que d'autres codifications mineures, représentent parfaitement ce type de situation où les codes n'ont pas été votés par le législateur pas plus que les textes qu'ils comportent. Cela étant, avant de se voir doter de la sorte d'une valeur quasi-législative, donc avant de se trouver incorporé à une codification, nul doute qu'un tel décret puisse pleinement faire l'objet d'un Rep dans les deux mois de sa publication. Mais passé ce délai "primaire" de droit commun, la promulgation du code ne rouvre plus de possibilité de Rep. Par leur aspect véritablement législatif, excédant l'objet purement décisionnel en ce qu'elles abordent le domaine du général excédant le sort particulier, les ordonnances ne relèvent pas d'un régime uniforme de Rep. Car ces actes, prévus par l’article 74 de la Constitution du Mali, sont pris par le gouvernement, dans un domaine relevant normalement de la loi, et doivent être couvertes après loi d’habilitation votée par le Parlement qui en fixe les objet, cadre et durée.
1°) Tant que l'ordonnance n'est pas ratifiée, comme tout acte réglementaire, sa régularité peut être contestée devant le juge administratif, soit directement, par la voie d'un recours pour excès de pouvoir, soit indirectement, par voie d'exception, à l'occasion d'un recours formé contre une mesure d'application. Comme pour les décrets, le Conseil d'État est compétent en premier et dernier ressort pour connaître des recours formés contre de telles ordonnances.
2°) La ratification, qu'elle soit opérée directement ou indirectement, a pour effet de transformer rétroactivement l'ordonnance concernée en texte de valeur législative. Du fait de sa ratification, l'« ordonnance acquiert valeur législative à compter de sa signature » (Arrêts du Conseil d'État des 8 décembre 2000 et 17 mai 2002, M. Hoffer.). Dès lors, que ce soit par voie d'action ou d'exception, sa régularité ne peut plus être contestée par REP devant le juge : la légalité de l'ordonnance « n'est plus susceptible d'être discutée par la voie contentieuse » (Arrêt du Conseil d'État du 8 décembre 2000, Gouvernement de la Polynésie française). L'effet rétroactif prive d'objet les recours pendants : le juge constate alors que « la requête devient sans objet ». À cet égard, la ratification produit les mêmes effets qu'une validation législative : soustraire les normes en cause à la contestation juridictionnelle.
Intérêt à agir du requérant
Le recours pour excès de pouvoir est largement ouvert aux justiciables, sans toutefois que la seule qualité de citoyen soit suffisante pour l'exercer : ce n'est pas une « actio popularis ». Il faut, pour pouvoir être recevable à l'exercer, justifier d'un « intérêt donnant qualité à agir », lequel est toutefois entendu de manière assez libérale et large par la jurisprudence. Cet intérêt doit être direct, certain et actuel.
Procédure
Le recours pour excès de pouvoir est en principe porté en premier ressort devant un tribunal administratif. Les principales exceptions à ce principe concernent les actes nés en dehors du ressort des tribunaux administratifs (par exemple à l'étranger), les actes produisant des effets au-delà du ressort d'un seul tribunal administratif, et les recours contre les décrets, qui sont jugés en premier et dernier ressort par le Conseil d'État.
Moyens invocables
Les moyens susceptibles d'être invoqués à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir sont :
Les moyens d'illégalité externe (ou « moyen de légalité externe » s'il est pris par la négative) sont des moyens tirés de la mise en œuvre de l'act incompétence de l'auteur de l'acte : moyen d'ordre public qui peut être soulevé d'office par le juge. L'incompétence peut être matérielle, territoriale ou temporelle. Vice de forme (dont le défaut de motivation), vice de procédure vice dans la composition d'un organisme dont l'avis à recueillir est obligatoire.
Moyens d'illégalité interne
Les moyens de légalité interne sont tirés de vices liés au contenu, à la substance de l'acte : violation directe de la règle de droit ; erreur de fait: pour qu'un acte soit légal il faut que les faits sur lesquels il est fondé existent.
Moyens d'ordre public
Ils peuvent être aussi bien de légalité externe que de légalité interne.
Incompétence de l'auteur de l'acte, méconnaissance du champ d'application de la loi : dans le temps, dans l'espace, contrariété de l'acte par rapport à la chose jugée.
Conséquences
En cas d'annulation, l'acte annulé est réputé n'être jamais intervenu : c'est l'effet rétroactif de l'annulation pour excès de pouvoir, qui confère au recours pour excès de pouvoir sa puissance et son efficacité. L'administration doit, en tant que de besoin, reconstituer le passé comme si l'acte annulé n'était jamais intervenu.
